刑法总则

考点1 罪刑法定的内容

1.成文的罪刑法定：刑法的渊源只有全国人大及其常委会制定的刑事实体法。最高院发布的指导案例可以作为判决的参考。

2.事前的罪刑法定：刑法只禁止不利于行为人的事后法，允许有利于行为人的事后法。

3.严格的罪刑法定：刑法只禁止不利于行为人的类推解释，允许有利于行为人的类推解释。

4.确定的罪刑法定：禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑。

考点2 解释效果

1.扩大解释与类推解释：解释有没有超过用语通常的含义。例如，把拖拉机解释为交通工具是扩大解释，而把游乐场的碰碰车解释为交通工具则是类推解释。

2.罪刑法定原则的当然要求是禁止类推解释。扩张解释是被允许的，但解释结论最终能否被采纳还要看其是否符合刑法目的。

3.扩张解释与类推解释区分的常考情形

（1）将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为包含借记卡，属于扩张解释。

（2）将破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸，属于类推解释。

4.在同一法条中，不可能既进行扩张解释，又进行缩小解释。

考点3 解释方法

1.立法解释的效力高于司法解释，等同于法律。

2.学理解释不具有法律约束力，但对刑事立法以及刑事司法有重要的参考作用。

3.体系解释具有相对性，同一词语在不同罪名中的解释不一定要保持一致。例如，刑法分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式。

4.当然解释：入罪时举轻以明重，出罪时举重于明轻。

考点4 空间效力

1.属地管辖原则：凡是在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用《刑法》。犯罪的行为或者结果有一项发生在中国领域内的，就认为是在中国领域内犯罪。

2.属人管辖原则：普通中国公民在国外犯罪，犯轻罪（法定刑3年以下）的，可以不予追究；我国国家工作人员和军人，在国外犯罪的，无论轻罪重罪一律适用我国刑法。

3.保护管辖原则：外国人在中国领域外侵犯我国国家或者公民利益，法定刑为3年以上有期徒刑，以及犯罪地法律也认为是犯罪的（双重犯罪），可以适用我国刑法。

4.普遍管辖原则：行为人所犯罪行属于我国缔结或者参加的国际条约规定的罪行。

5.依据普遍管辖原则对国际犯罪人员的处理方法是“或引渡或起诉”的规则。

6.我国适用普遍管辖原则管辖的案件，定罪量刑的依据是我国刑法。

考点5 时间效力

1.刑法的时间效力（溯及力）：从旧兼从轻。按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

2.司法解释采取的是从新原则加上特殊情况下的从旧兼从轻原则，可以表述为从新兼从轻原则。

3.继续犯、连续跨越新旧法交替的处理

（1）如果新旧法都认为是犯罪，适用新法，即使新法处罚重，也适用；

（2）如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。

考点6 构成要件及构成要件要素

1.积极的构成要件要素是指肯定犯罪成立的构成要件要素；消极的构成要件要素是指否定犯罪成立的构成要件要素。

2.记述性（描述性）构成要件要素VS规范性构成要件要素，前者只需要进行单纯的事实判断，后者需要价值判断。

3.主观的构成要件要素是表明行为人内心的、主观方面的要素；客观的要件要素是表明行为人外在的、客观方面的要素。

4.常见区分

（1）传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范性构成要件要素、客观的构成要件要素。

（2）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“国家秘密”、“情报”是规范性构成要件要素。

（3）故意杀人罪中的“杀人“是记述性构成要件要素。

考点7 单位犯罪的特征

1.单位犯罪，须有刑法明文规定才能成立。

2.单位的分支机构或内设机构可以成为单位犯罪的主体。

3.成立单位犯罪，要求具有单位的意志。（单位集体或者领导，以单位名义作出的决定）

4.单位犯罪是为单位谋取利益而实施的，为特定成员个人谋取非法利益的不成立单位犯罪。

5.一般情况下，不要求单位具有法人资格，但私营、独资企业要构成单位犯罪，要求具有法人资格。

6.成立单位时主要目的就是犯罪，或者成立单位后主要活动就是犯罪的，应当以自然人犯罪论处。

7.单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是成员与单位的共同犯罪。

考点8 单位犯罪的处罚

1.单位犯罪一般采取双罚制，在某些情况下采取单罚制，即只处罚自然人而不处罚单位。

2.涉嫌犯罪的单位被吊销营业执照的，只追究直接责任人员的刑事责任。

3.涉嫌犯罪的单位已经被合并到一个新单位的，追究原犯罪单位的责任。法院审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新单位，对被告单位所判处罚金数额以其并入新单位的财产及收益为限。

4.单位自首的，其效力一般可以及于自然人，但自然人自首的效力一般不及于单位。

考点9 危害行为

1.危害行为的判断标准：对法益创设了危险。

2.对犯罪的利用，属于社会生活所禁止的行为，故系危害行为。

考点10 不作为犯的成立条件

1.构成不作为犯，必须存在作为义务、有作为能力、有结果回避的可能性。

2.不作为与作为的显著区别：不作为是有义务而不履行导致犯罪结果，而非指行为人没有任何举动。

3.行为人只要创设了风险，即有排除风险的作为义务，不履行该义务的，可以成立不作为犯。

4.对于不作为犯而言，如果没有出现危害结果，或者不作为与危害结果没有因果关系，是不可能成立犯罪的。

5.不作为犯相当于一种身份犯，拥有作为义务的人具备此身份。不具有作为义务的虽然不能构成实行犯，但可以成立共犯。

考点11 不作为犯的”作为义务“来源

1.作为义务来源：法律明文规定，如赡养；职务或者业务要求，如消防员；法律行为产生的义务，如雇佣关系；先行行为，如带陌生小孩去游泳。

2.纯正的不作为犯的作为义务必须来源于刑法的明文规定，如遗弃罪、拒不支付劳动报酬罪等。

3.夫妻间没有制止犯罪的义务，但是有扶危济困的义务。（监护VS扶助）

4.正当防卫行为不会产生作为义务，防卫过当行为能够成为先行行为而产生作为义务。

考点12 行为对象

1.任何犯罪都会侵犯法益，但却并不一定都存在行为对象（如重婚罪，脱逃罪，偷越国（边）境罪）。

2.对象不能犯，不成立犯罪。

绝对不能犯不构成犯罪，如：以为捏小人扎针诅咒能杀人而实施该行为。

相对不能犯构成犯罪未遂，如：误把稻草人当作仇人射杀，若在一般人看来，当时的情况如果对象是真人就有导致他人死亡的危险，这就属于相对不能犯，构成故意杀人罪的未遂。

考点13 危害结果

1.危害结果只是结果犯的构成要件要素，并不是行为犯的构成要件要素。

2.一般认为，具体危险犯是传统的危险犯。抽象危险犯则是传统的行为犯。具体危险犯的危险是司法认定的危险，而抽象危险犯的危险是立法推定的危险。

3.抽象危险不是具体犯罪的构成要件的危害结果，具体危险则可以视为具体犯罪的构成要件的危害结果。

考点14 结果加重犯

1.结果加重犯的成立要求因果性，即基本行为与加重结果之间具有刑法上的因果关系。

2.结果加重犯一定是一个行为造成两个结果（基本结果+加重结果）。如果加重结果不是基本行为造成的，则不构成结果加重犯，如抢劫后杀人灭口。

3.【总结】易考的结果加重犯

（1）故意伤害罪致人死亡；

（2）强奸罪致人重伤、死亡；

（3）非法拘禁罪致人重伤、死亡；

（4）拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡；

（5）暴力干涉婚姻自由罪致人死亡；

（6）虐待罪致人死亡；

（7）抢劫罪致人重伤、死亡；

（8）放火罪致人重伤、死亡；

（9）抢夺罪（过失）致人重伤、死亡。

4.原则上，被害人自杀身亡，不能算作结果加重犯的加重结果（致人死亡）。但是暴力干涉婚姻自由罪的致人死亡和虐待罪的“致人死亡”包括被害人自杀身亡。

5.侮辱罪、诽谤罪、遗弃罪中不存在结果加重犯。

考点15 因果关系的判断

1.因果关系的前提是危害行为，危害行为必须是实行行为，预备行为与结果没有因果关系。

2.没在造成刑法上禁止的危险的行为不算实行行为，如诅咒杀人、劝人乘坐的航班失事。

3.刑法因果关系讨论的是实害结果，是指现实发生的结果，不讨论假设的结果。

4.共同犯罪中，每个人的行为都和危害结果之间存在因果关系。

5.超过罪名所保护的法益范围的结果不能归属于该罪名。例如，大街上飙车声音太大吓得路边老太太心脏病发作，不构成危险驾驶罪。

6.竞合的因果关系：2个以上能够独立导致危害结果的行为，在行为人没有犯意联络的情况下竞合在一起，导致结果的发生，认为多个行为均和结果存在因果关系。例如，某种毒药的致死量为10克，张一投毒10克，张二投毒10克，成功毒死张三。张一和张二的行为均和张三的死亡结果有因果关系。

7.重叠的因果关系：2个以上不能独立导致危害结果的行为重叠在一起，导致结果的发生，认为多个行为均和结果存在因果关系。例如，某种毒药的致死量为10克，张一投毒5克，张二投毒5克，成功毒死张三。张一和张二的行为均和张三的死亡结果有因果关系。

考点16 存在介入因素的因果关系

1.存在介入因素时，要判断介入因素是否具有异常性，是否独立造成了结果的发生。（足够异常的话就可以阻断因果关系）

例1：张一在大雪纷飞中强奸张二，张三发现后打断张一的腿解救出张二，二人一同离开。张一躺在地上，当晚被冻死。张三的行为和天气因素共同导致了张一的死亡，张三的行为与张一的死亡结果之间具有因果关系。

例2：张一向张二投毒，张二两小时后必死，但是张二在就医途中被车撞死。张一的投毒行为和张二的死亡结果之间没有因果关系。（介入因素异常）

2.介入因素为被害人特殊体质时，通常认为具有刑法上的因果关系。（不意味着一定负刑事责任）

3.介入被害人自身的行为，依然要判断介入因素是否异常。例如，被害人受邪教组织蛊惑有病不就医而死，即属于不异常的行为。

4.被害人自杀一般属于异常的介入因素，切断前行为与后结果之间的因果关系。例如，受害者被强奸后因羞愤而自杀的，强奸行为和死亡结果之间没有因果关系。

5.如果被害人属于迫不得已而自杀，如被人追杀至顶楼，走投无路而跳下死亡，或者通常认为前行为会导致自杀的，如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪，前行为和危险结果之间具有因果关系。

6.连环肇事案，第一辆车将被害人撞倒，被害人被连环碾压，无法判断具体死亡时间，则第一辆车驾驶员的行为与被害人的死亡结果之间具有因果关系。

7.医务人员的一般过失不会切断前行为和后结果之间的因果关系，但是故意或者重大过失可以。

8.阻断救助案件是出现介入因素，这种事态妨碍或阻断了救助行为，导致死亡结果发生，死亡结应归属于阻断（妨碍）救助的事态，而不归属于先前的危害行为。

9.行为与结果之间存在因果关系≠承担刑事责任，还要看行为人有没有刑事责任能力，主观上有没有故意、过失等。

10.被害人对危害结果负责，要求：

（1）主观上，被害人对危险有认识能力。如果被害人是未成年人或精神病患者，则认为其无认识能力。

（2）客观上，被害人对危险有控制能力。即对危险具有控制、消除或避免的能力。

考点17 犯罪故意

1.对于结果加重犯，行为人只需要对基础犯罪结果具有故意，对加重结果具有过失即可。

2.直接故意是指行为人明知自己的行为必然或可能会对特定的对象造成危害结果，并且希望结果的发生。

3.间接故意是指行为人明知自己的行为可能会对特定的对象造成危害结果，并且放任结果的发生。

考点18 犯罪过失

1.疏忽大意过失VS过于自信过失：疏忽大意过失的行为人应当预见危害结果可能会发生，但没有预见；过于自信的过失的行为人预见到了危害结果可能会发生，但轻信可以避免。

2.过于自信的过失VS间接故意：过于自信的过失行为人主观上不希望危害结果的发生，且不相信危害结果这么巧就会发生；间接故意的行为人主观上对危害结果持有“没有发生拉倒，发生了活该”的放任心态。

3.过失犯罪，刑法有明文规定的才处罚。例如，张在进错家门，与醉酒熟睡、和自己妻子长相相似的陌生女发生关系，事后辩称自己误以为陌生女人是自己妻子，无法认定张三具有强奸的故意，只能退而求其次认定其过失，但刑法中没有规定过失强奸罪，因此张三无罪。

考点19 故意VS过失VS无罪过事件

1.意外事件：根本无法预见到危害结果。

2.不可抗力：根本无法避免危害结果发生。

3.故意和过失是位阶关系，如果对行为人主观上是否具有故意存疑，可以认为行为人主观上具有过失。

4.罪过形式的判断时点为行为实施当时。

考点20 具体的事实错误

1.具体的事实错误，是指行为人认识到的事实，和实际发生的事实，在同一个犯罪构成的范围内出现了错误。

2.具体符合说：行为人认识到的事实与实际发生的事实具体地一致才成立故意犯罪。例如，故意杀人必须杀死特定的人才成立故意杀人罪。

3.法定符合说：行为人认识到的事实与实际发生的事实在犯罪构成范围内是一致的就成立故意犯罪。例如，故意杀人，只要杀死的是人，就是成立故意杀人罪。

4.对象错误：想侵害乙对象，结果把甲对象误当作乙对象加以侵害。简单记是“眼瞎”。

5.具体符合说与法定符合说结论一致，对象错误不影响犯罪故意的认定，成立故意犯罪一罪。

6.对象错误在选择性罪名上结论存在分歧。例如，甲主观上想拐卖妇女，客观上拐卖了儿童，根据具体符合说，成立拐卖妇女罪的未遂，而根据法定符合说，直接认定为拐卖儿童罪既遂。

7.打击错误/方法错误：行为人认识到的是甲对象，想侵害的也是甲对象，但是因为操作原因实际上使得乙对象受害。简单记是“手残”。

8.具体符合说认为，行为人认识到的对象和实际侵害的对象不一致，对甲对象成立故意犯罪（未遂或既遂），对乙对象成立过失犯罪，想象竞合，择一重罪论处。

9.法定符合说认为，行为人对甲对象和乙对象都具有故意，都成立故意犯罪。

10.狭义的因果关系错误：实际得到结果的过程和行为人预见的因果进程不一致，但是结果是一致的。（当然要先判断到底有没有因果关系）

11.狭义的因果关系错误不影响故意犯罪的成立。例如，张三设想把李四推入井中溺死，结果井中无水，李四是摔死的。张三仍然成立故意杀人罪。

12.事前故意：行为人误以为前行为已经生成危害结果，出于其他目的实施后行为，实际上是后行为导致预期结果的发生。例如，张三基于杀死李四的意思将李四打晕，误以为其已经死亡，为了毁灭证据将李四推下悬崖。事后查明，李四不是被打死的而是掉下悬崖摔死的。

【观点一】相当因果关系说，认为后行为不属于异常的介入因素，前行为与结果之间依然有因果关系，成立一个故意犯罪既遂。

【观点二】区分说：认为后行为斩断了前行为与结果之间的因果关系，前行为成立一个故意犯罪未遂，后行为成立一个独立的过失犯罪。

13.构成要件的提前实现：行为人预想由后行为造成危害结果，但该结果提前实现。

【观点一】前行为属于实行行为，与结果之间具有因果关系，成立故意犯罪既遂。

【观点二】前行为属于实行行为，与结果之间具有因果关系，但是此时行为人缺乏主观故意，成立故意犯罪未遂与过失犯罪的想象竞合。

【观点三】前行为属于仅预备行为，成立故意犯罪预备与过失犯罪的想象竞合。

14.发生在同一犯罪加重情节之间的认识错误，不影响故意的认定与加重法定刑的适用。例如，张三以为自己轮奸了一位妇女，实际上他是在公共场所当众强奸了一位妇女，可以直接适用加重法定刑。

考点21 抽象的事实错误

1.抽象的事实认识错误，行为人所认识到的事实与实际上的事实，分别属于不同的犯罪构成。

2.主客观相一致的原则：将行为人主观认识与客观事实相比较，在二者一致的范围内认定犯罪既遂。

3.法条重合：法条竞合的情况下，特别法和普通法在普通法的范围内是重合的。例如，张三主观上想要盗窃普通财物，客观上却盗窃了枪支若干，在盗窃罪范围内主客观相一致，成立盗窃罪既遂。

4.规范重合：当两种犯罪的性质相同，重罪的行为在客观上可以涵盖轻罪，重罪与轻罪在轻罪的范围内是重合的。例如，张三主观上想要销售劣药，客观上销售了假药，在销售劣药罪的范围内主客观是相一致，成立销售劣药罪既遂。

5.基本犯与加重情节之间的认识错误，按照主客观相一致原则，只能认定为基本犯。例如，张三以为自己将被拐卖的儿童卖往境外，实际上还是卖到了境内，依照基本犯定罪量刑。

考点22 正当防卫——防卫意图